Potes'n'Roll

Hadopi 2 promet de lourds dommages et intérêts
Mais attaque contre la 3G, beaucoup de dommages et intérêts...

Dans les observations du gouvernement faites au Conseil Constitutionnel, il ne fait pas de doute : les dispositions d’Hadopi 2 mettent en place « un dispositif rationnel, cohérent et équilibré » respectant scrupuleusement la décision Hadopi 1 qui avait insufflé la gifle que l’on sait. Le gouvernement demande ainsi au Conseil de rejeter le recours du PS. Il indique au passage que la téléphonie 3G sera également visée par Hadopi 2, que les dommages et intérêts pourront être très importants... et qu'il n'y aura pas de suspension pour 10% de la population.

« Dégager de manière solide des faits »...qui ne le sont pas

Pour démonter les arguments de l’opposition, le gouvernement fait d’abord savoir que « les membres de la commission de protection des droits et les agents assermentés de l’autorité accompliront (...) une série de diligences permettant à partir des éléments préliminaires de l’infraction transmise par les agents des sociétés d’ayants droit, de dégager de manière solide les faits susceptibles de donner lieu à la mise en mouvement de l’action publique par le parquet ». Le gouvernement passe rapidement sur ces faits « solides » qui permettent de mettre en mouvement cette action : c’est, on le sait, l’adresse IP, maigre série de chiffres dont on connait la fragilité et les facilités de falsification. L’opposition avait fait valoir que ce secteur s’adonne mal aux procédures mitraillettes puisqu’il s’agit d’infractions techniques où les analyses approfondies priment avant l’évidence.

Des faits un peu trop susceptibles

Dans leur saisine, l’opposition fustigeait encore l’utilisation de cet adjectif « susceptible » lorsqu’il s’agit de définir les pouvoirs de l’Hadopi, qui est de constater les « faits susceptibles de constituer des infractions ». De là, deux voies : ou la procédure de contrefaçon, ou la procédure contre les fameuses négligences caractérisées (le défaut de sécurisation).

Si le PV sert de rampe à une procédure en contrefaçon, il devra être complété par une enquête un peu plus solide qu’une maigre adresse IP. C’est la loi qui établit cela, puisqu’elle exige des informations « établies ». Le gouvernement l’assure : sentant le piège sur cette mention de « faits susceptibles », il explique qu’il s’agit d’éviter de mettre en place une présomption pénale, condamnée par la décision Hadopi 1. Et, dans le cas d’une action en contrefaçon, il y aura toujours une procédure de police, un « complément d’enquête », ce qui montre bien que le simple PV n’est pas suffisant...

Le PV peut aussi servir de rampe à une procédure pour négligence caractérisée, deuxième et, en fait, plus importante mâchoire d’Hadopi 2. Pour le PS, pas de doute : « le procès verbal constituera l'unique élément permettant la condamnation des abonnés ». En pratique, il y a bien restauration d’une présomption, faute pour l’Hadopi d’avoir autre chose à se mettre sous la dent.

À cela, le gouvernement dessine trois hypothèses, chacune chassant selon lui le risque de présomption :

   1. Le titulaire reconnait avoir téléchargé des fichiers : l’enquête n’est pas nécessaire, les poursuites pour contrefaçon peuvent être engagées par ordonnance pénale.
   2. Le titulaire ne reconnait pas avoir téléchargé des fichiers, mais il s’abstient de sécuriser son accès. L’enquête n’est pas nécessaire, les poursuites pour négligence caractérisées peuvent être engagées par ordonnance pénale.
   3. Les éléments sont insuffisants, une enquête est organisée pour qualifier les faits (soit le titulaire est contrefacteur, soit il a négligé de sécuriser son accès internet).

On en déduit que l'abonné qui n'a rien téléchargé pourra se voir imposer l'obligation d'installer un mouchard. Mouchard qu'on sait ni interopérable et ni gratuit. Une vanne pour l'industrie de la sécurisation, une plaie pour le monde du logiciel libre ou simplement ceux qui veulent rester maitre de leur machine : l'innoncent devra installer ce mouchard.

Le principe du contradictoire

Le gouvernement assure que la procédure sera contradictoire. Argument ? L’internaute « pourra » faire valoir ses observations, et donc échanger avec l’Hadopi. Et, c’est juré, les cas les plus épineux donneront lieu à convocation. L’opposition au contraire, reproche à Hadopi que l’audition de la personne soupçonnée soit une simple faculté, une option. « La garantie des droits des citoyens impose, dans le cadre d'un tel contentieux, qu’une audition soit réalisée au stade de la constitution du dossier d'incrimination tout particulièrement lorsque, durant la phase de jugement, il est prévu une procédure pénale simplifiée sans audience » expliquait le PS

Juge unique, juge inique ?

Pour le gouvernement, l’intervention du juge unique ne dépend pas d’un critère de complexité. Pourtant, c’est ce qu’avait dit le Conseil constitutionnel évoquant cette voie par exemple pour les infractions routières, « simples ».Pour le gouvernement, cette procédure dépend au contraire de la gravité de la peine et des faits qui soient « établis ». Ni plus, ni moins. Le gouvernement fait valoir que le juge unique est déjà compétent pour des infractions punies de 5 ans de prison, plus graves que celles sanctionnant les articles du code de la propriété intellectuelle, « qui ne prévoient qu’une peine de trois ans d’emprisonnement ». On reste cependant dubitatif sur cette mention des « faits établis » puisque l’adresse IP ne prouve en rien quoi que ce soit, comme on l’expliquait ci-dessus.

Une procédure qui s’attaquera même à la téléphonie 3G

Pour éviter une sanction sur le terrain du principe d’égalité, le gouvernement explique au Conseil constitutionnel que « le dispositif répressif ne se limite pas aux seuls réseaux de pair à pair, mais concerne toutes les infractions de téléchargement illégal commises à l’aide d’un service de communication au public en ligne ». Le gouvernement indique que : « la téléphonie de 3e génération ou les offres récentes couplant l’usage du téléphone et de la télévision sur ordinateur personnel. »

Une enquête sur personnalité de chaque cas

Pour enfoncer le clou sur l’enfer procédural que prévoit Hadopi 2, le gouvernement souligne que le ministère public ne pourra recourir à l’ordonnance que « lorsqu’il [résultera] de l’enquête de police judiciaire que les faits reprochés au prévenu sont établis et que le renseignement concernant la personnalité de celui-ci, et notamment ses charges et ses ressources, sont suffisants pour permettre la détermination de la peine. » Bon courage donc pour gérer quantité de dossiers chaque jour et permettre à la France d’avoir un politique pénale qui tienne la route contre le téléchargement hors marchand.

Des dommages et intérêts en crête : un fichier téléchargé = un fichier non vendu

Un autre détail donne toute la mesure à Hadopi : celui des dommages et intérêts. Le gouvernement a accepté de tordre le cou à cette procédure pour permettre aux ayants droit de demander des dommages et intérêts même durant l’ordonnance pénale. Problème : comment calculer le dommage subi par Universal lorsqu’un Kevin a téléchargé 2000 fichiers MP3 de ses artistes préférés ? « Dès lors que l’abonné n’a utilisé ce fichier que pour son usage personnel, le montant maximal du dommage est connu : il correspond au coût évité par l’abonné qui télécharge illégalement ». Pour le gouvernement, un fichier téléchargé équivaut donc à un fichier qui n’est pas vendu. Les calculatrices vont rapidement s’emballer sur le bureau des juges. Seule la partie civile (les dommages et intérêts) pourra en outre supporter un recours, non la partie pénale (la suspension d’accès).

Le problème des offres triple play

L’application de la loi va dépendre du type de contrat passé par l’abonné puisque la peine de suspension ne pourra s’appliquer en zone non dégroupée. En effet, là, elle impactera sur les autres services composant le triple play, la TV et la téléphonie. Pour le gouvernement, la critique est « amoindrie » (donc existe) dans la mesure où la suspension est une peine complémentaire facultative, non une peine principale. Notons que si cette remarque vaut pour l’action en contrefaçon, elle ne vaut rien pour la négligence caractérisé où les critiques du PS l’emportent. Le gouvernement admet qu’HADOPI 2 sera difficilement applicable pour 10% des abonnés. Un chiffre « à ne pas surestimer » considère le gouvernement.

La négligence caractérisée

L’article 8 prévoit l’incrimination de « négligence caractérisée ». Le PS estime la suspension comme manifestement disproportionnée . Elle serait en outre contraire au principe d’individualisation des peines. Mais le gouvernement contredit ces points laissant entendre que le juge aura tous les outils pour affiner la gifle.

Le PS estime aussi cette « négligence caractérisée » comme trop floue. Mais peu importe pour le gouvernement : il revient au décret de définir les éléments constitutifs d’une contravention pas à la loi. Il n’y a donc pas d’incompétence négative. Le ministère de la Culture dit simplement qu’il y aura négligence caractérisée quand l’abonné n’aura pas sécurisé son accès malgré une mise en demeure de le faire. Les spécialistes de la sécurisation et ceux qui rêvent de placer sous surveillance tous les PC de France n'en seront que satisfaits.

L'amendement 138 est mort : peu d'incidence pour la France

L'amendement 138 que les députés européens avaient adopté à 88 % des voix, par deux fois, n'est plus. Catherine Trautmann a réussi son bras de fer au sein du Parlement, et c'est un texte vide de toute contrainte à l'égard des Etats membres qui servira de base aux négociations qui reprendront jeudi, pour l'ultime round d'adoption du Paquet Télécom.

Catherine Trautmann a trahi, et elle a gagné. L'amendement 138 qu'avaient voté par deux fois à une très large majorité les députés européens a été totalement expurgé de sa substance mardi, lors du trilogue qui réunit le Parlement Européen, le Conseil de l'Union Européenne et la Commission. Le nouveau texte accepté en compromis envoie au broyeur l'idée d'imposer un "jugement préalable" avant toute suspension de l'accès à Internete ou autre atteinte aux libertés fondamentales des internautes. Guy Bono parti (il n'avait pas été investi par le Parti Socialiste pour les dernières élections européennes), il semble que le poids politique manquait pour renverser la détermination de Catherine Trautmann et de son collègue espagnol Alejo Vidal-Quadras de faire adopter au plus vite le Paquet Télécom, en sacrifiant l'amendement voté par 88% des parlementaires.

Le nouveau texte de compromis dit désormais que "les mesures prises par les États membres au regard de l’accès des utilisateurs et l’usage des services et des applications au travers des réseaux de communications électroniques devraient respecter les droits fondamentaux et les libertés des personnes, tels que définis par la Convention européenne des droits de l’homme et les principes généraux du droit communautaire".

Puis s'ensuit une tentative d'encadrement qui autorise une interprétation large par les Etats membres du respect des garanties procédales : "Ce paragraphe est sans préjudicie de la compétence pour un état membre de déterminer en accord avec son propre ordre constitutionnel et avec les droits fondamentaux du procès équitable. Ceci peut inclure l’exigence d’une décision judiciaire autorisant ces mesures et la prise en compte de la nécessité d'adopter des mesures urgentes pour assurer la sécurité nationale, la défense, la sécurité publique, la prévention, le déroulement d'enquêtes, la détection et les poursuites concernant des infractions criminelles. Les mesures de nature à restreindre ces droits ou libertés fondamentaux peuvent seulement être imposées dans des circonstances exceptionnelles si elles sont appropriées, proportionnées et nécessaires dans une société démocratique. Elles doivent être soumis à des garanties procédurales appropriées en conformité avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et avec les principes généraux du droit communautaire, y compris la protection judiciaire effective et le droit à un procès équitable. En particulier, ces mesures ne peuvent être adoptées qu’à la suite d'une procédure équitable et impartiale, assurant, notamment, que le principe de la présomption d'innocence et le droit pour la personne d'être entendu soient pleinement respectés. En outre, le droit à une action en justice effective et opportune devrait être garanti".

En soi, ce nouveau texte doit pouvoir offrir des garanties suffisantes. Mais la souplesse d'interprétation qu'il offre en fait une simple bombe à retardement, déclenchée par les prochaines jurisprudences de la cour de justice des communautés europénnes, là où l'amendement 138 des députés Bono et Cohn-Bendit ne laissait aucune marge de manoeuvre aux états membres.

En France, le nouveau texte n'aura pas d'incidence. L'avis du Conseil constitutionnel relatif à la loi Hadopi 1 a déjà fortement encadré l'atteinte aux droits fondamentaux des internautes, en imposant un jugement préalable. Les sages avaient en effet décidé que les pouvoirs qui peuvent "conduire à restreindre l’exercice, par toute personne, de son droit de s’exprimer et de communiquer librement" devaient "quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions", n'"incomber qu’au juge".

L'avis du Conseil constitutionnel sur la loi Hadopi 2, attendu cette semaine, devrait permettre de connaître davantage les exigences du Conseil en matière de protection des droits de la défense devant l'autorité judiciaire. S'il rejette comme nous le pensons la procédure de l'ordonnance pénale au motif que les preuves apportées ne peuvent pas démontrer de manière suffisamment fiable la matérialité de l'infraction, le niveau d'exigence sera l'un des plus élevés d'Europe.

Mais les autres Etats européens, qui ne bénéficient pas de la protection du Conseil constitutionnel français, n'auront aucune obligation de suivre le même niveau d'exigence pour la protection des droits des internautes. D'où l'importance de l'amendement 138, aujourd'hui mort et enterré. En l'absence de jurisprudence locale, il faudra plusieurs années avant que la justice européenne définisse clairement les atteintes aux droits qui imposent un jugement préalable, comme l'imposait l'amendement Bono.